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員工遲遲不上班,可以開掉ta嗎?
2022-01-07 17:56:08


隨著越來越多的企業(yè)做出了全面復工的決定,全國各地的人們開始投入到復工復產的隊列中來,但是也有一些員工認為現(xiàn)在疫情還比較危險,不如宅在家里做一只人畜無害的小兔子,遲遲不愿意回來上班。企業(yè)應該如何處理?是默默等待?調崗降薪?還是直接以曠工為由開掉ta?

關于薪資的減少與降低,我們在前序篇章中有過討論,不再贅述,本文主要聊一聊,可不可以直接和不復工的員工解除勞動關系。


首先,解除勞動關系,要有合法的理由,那么合法的理由有哪些?

理由一:《勞動合同法》第三十六條:雙方協(xié)商一致可以解除勞動合同。


理由二:《勞動合同法》第三十九條:員工出現(xiàn)下列情形,單位可以解除勞動合同:

① 在試用期間被證明不符合錄用條件;

② 嚴重違反單位的規(guī)章制度;

③ 嚴重失職,營私舞弊,給單位造成重大損害;

④ 同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經單位提出,拒不改正;

⑤ 被依法追究刑事責任。


理由三:《勞動合同法》第四十條:員工出現(xiàn)下列情形,單位提前三十日書面通知或額外支付一個月工資,可以解除勞動合同:

① 患病或者非因工負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作;

② 不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作;

③ 訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議。

但員工有下列情形的,單位不得依照“理由三”解除勞動合同:

① 從事接觸職業(yè)病危害作業(yè),未進行離崗前職業(yè)健康檢查,或疑似職業(yè)病在診斷或者醫(yī)學觀察期間;

② 在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力;

③ 患病或者非因工負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期內;

④ 女職工在孕期、產期、哺乳期;

⑤ 在本單位連續(xù)工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年。

理由四:《勞動合同法》第四十一條:


有下列情形之一,需裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的,單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況,聽取意見后,裁減人員方案經向勞動行政部門報告,可以裁減人員(經濟性裁員):

① 依照企業(yè)破產法規(guī)定進行重整;


② 生產經營發(fā)生嚴重困難;


③ 企業(yè)轉產、重大技術革新或者經營方式調整,經變更勞動合同后,仍需裁減人員;


④ 其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經濟情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行。

但員工有下列情形的,單位不得依照“理由四”解除勞動合同:

①處于試用期;


② 從事接觸職業(yè)病危害作業(yè),未進行離崗前職業(yè)健康檢查,或疑似職業(yè)病在診斷或者醫(yī)學觀察期間;


③ 在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力;


④ 患病或者非因工負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期內;


⑤ 女職工在孕期、產期、哺乳期;


⑥ 在本單位連續(xù)工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年。

了解了解除勞動關系的合法理由,再來判斷,員工不復工,屬于上面哪一種情形,屬于可以解除合同的情形,還是不得解除合同的情形。判斷思路大致如下:

第一步:先要判斷,企業(yè)自身是否符合當?shù)卣?guī)定的復工條件?

不具備條件而強行復工的企業(yè),除了會被當?shù)卣罁?jù)規(guī)定要求停工外,企業(yè)也會受到行政甚至刑事處罰。

第二步:企業(yè)可以復工的情況下,再來了解,員工為什么不復工?

員工應當按照企業(yè)制定的復工計劃按時返崗工作,除非確有證據(jù)證明存在合理的原因使員工無法及時復工返崗。

哪些理由可能會是合理的?

員工為新冠肺炎患者、疑似病人或者是密切接觸人員,受到政府疫情防控措施限制,正處于隔離期、觀察期,客觀上不能返崗;

員工所在地區(qū)政府采取交通管制措施限制流動,客觀上無法返回辦公地;

企業(yè)所在地政府或辦公樓宇對外地返程人員采取嚴格管控,要求先集中或自行隔離一段時間,客觀上無法進入辦公地;

非疫情原因,但非因個人過錯而客觀上無法返崗,例如正處于醫(yī)療期。


這是否意味著,存在以上情況時,員工可以不遵守企業(yè)的復工安排?其實“不遵守”這三個字是不妥帖的,員工不是不遵守,而是“臣妾做不到”,并且,做不到并不是因為員工存在過錯。

那么,存在員工有過錯的“做不到”嗎?

員工從外地返回工作地,已滿足返崗條件后,又“悄悄”去外地玩耍,返回之后被再次要求隔離。。。

第三步:員工不存在不能返崗的客觀理由,或不能提供阻礙返崗的切實證明,但依然拒絕返崗工作,或不能返崗是因為員工個人的嚴重過錯,是不是企業(yè)規(guī)章制度就可以發(fā)揮作用了?

當企業(yè)和員工都滿足復工條件時,員工應當根據(jù)企業(yè)安排有序返崗工作,如果員工無合理理由拒絕企業(yè)的用工安排,企業(yè)可以根據(jù)雙方簽訂的勞動合同或者規(guī)章制度,做出相應的處理。
最后,員工存在客觀不能返崗的合理事由,一定不能解除勞動關系嗎?

如上所述,解除勞動關系需要合法的理由。重點在且僅在于,解除的理由是什么?客觀不能返崗,解除理由如果是不返崗,那么這個理由不成立。但如果員工在不能返崗期間從事了嚴重違反規(guī)章制度的行為,那么解除勞動關系還是有依據(jù)的。近期在隔離期間因違反防疫要求和企業(yè)規(guī)章制度而被解聘的案例幾度登上熱搜,并不罕見。
當然,單方解除的效力畢竟需要制度依據(jù)和證據(jù)的支持,企業(yè)避免激進處理,與長期無法返崗的員工雙方之間互相深入溝通,考慮自身情況,依據(jù)《勞動合同法》三十六條選擇協(xié)商解除,也是一種合理合法的安排。

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