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2021年10月18日，最高人民檢察院發(fā)布了2021年前三季度全國檢察機關(guān)的主要辦案數(shù)據(jù)，其中起訴幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪79307人，同比上升21.3倍，位列全部罪名第四，僅次于危險駕駛罪、盜竊罪、詐騙罪。回顧2015年《刑法修正案（九）》正式新增“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”這一新型網(wǎng)絡(luò)犯罪后的前幾年，由于理論上對本罪的定位存在爭論、缺乏具體的司法解釋、司法機關(guān)仍處于探索狀態(tài)等諸多原因，本罪一度陷入“被虛置”“僵尸化”的境地。隨著2019年10月25日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《新型網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》），2020年10月國務(wù)院開展“斷卡行動”打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪等，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪已呈活躍之勢。然而，在理論界與實務(wù)界中，仍然對本罪理解與適用的諸多問題存在懸而不決的討論。本期擇取張明楷、劉艷紅、周加海、皮勇、喻海松、江溯等6位法學(xué)專家的新近論述，深入討論關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪理解與適用的焦點問題。

專家介紹

張明楷清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

劉艷紅中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師、刑事司法學(xué)院院長

周加海最高人民法院研究室副主任，中國刑法學(xué)研究會秘書長

皮 勇同濟大學(xué)上海國際知識產(chǎn)權(quán)研究院教授、博士生導(dǎo)師

喻海松最高人民法院研究室刑事處處長，中國刑法學(xué)研究會常務(wù)理事兼副秘書長

江 溯北京大學(xué)法學(xué)院副教授、博士生導(dǎo)師

焦點一：如何理解本罪的法律性質(zhì)

張明楷：本罪只是幫助犯的量刑規(guī)則

從我國刑法分則的相關(guān)規(guī)定來看，總的來說，分則條文對幫助犯設(shè)置獨立法定刑時，存在幫助犯的絕對正犯化、幫助犯的相對正犯化以及幫助犯的量刑規(guī)則三種情形。所謂幫助犯的量刑規(guī)則，是指幫助犯沒有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因為分則條文對其規(guī)定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定的情形。張明楷教授認(rèn)為，我國《刑法》第287條之二第1款規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，就屬于這一類。

對幫助行為規(guī)定獨立的法定刑，既可能表現(xiàn)為幫助犯的正犯化，也可能只是幫助犯的量刑規(guī)則，所以，不可能進(jìn)行法律形式上的判斷，只能進(jìn)行實質(zhì)判斷。在進(jìn)行實質(zhì)判斷時，要根據(jù)共犯從屬性的原理、相關(guān)犯罪的保護(hù)法益和相關(guān)行為是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理結(jié)論。如在行為人為他人提供了互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為，但他人并未實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，或并未利用該條件而實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，則行為人提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為本身不可能侵犯任何法益，或法益侵害結(jié)果與行為人的幫助行為沒有因果關(guān)系，所以對該等行為不可能以犯罪論處。

因此，不管是從字面含義上解釋我國《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，還是對該款規(guī)定進(jìn)行實質(zhì)的分析，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，該款并沒有將幫助犯正犯化，只是對特定的幫助犯規(guī)定了量刑規(guī)則。首先，為他人犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為依然是幫助行為，其成立犯罪以正犯實施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。其次，教唆他人實施上述幫助行為的，不成立教唆犯，僅成立幫助犯；單純幫助他人實施幫助行為，而沒有對正犯結(jié)果起作用的，就不受處罰。最后，對于實施本款行為構(gòu)成犯罪的行為人不得依照我國《刑法》第27條的規(guī)定從輕、減輕處罰或者免除處罰，只能直接按照《刑法》第287條之二第1款的法定刑處罰。

劉艷紅：本罪屬于幫助行為的正犯化

劉艷紅教授認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪并非是幫助犯的量刑規(guī)則，而屬于幫助行為的正犯化，其列舉理由如下：

其一，正因為《刑法》第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是獨立的罪名，所以其才有獨立的法定刑。換言之，刑法規(guī)定獨立的法定刑是以行為獨立成罪為前提的。而這一獨立的罪名，正是將信息網(wǎng)絡(luò)幫助行為作為獨立于被幫助的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為而設(shè)立的。該種立法，不是對刑法總則共犯處罰規(guī)定的補充，而是為共犯幫助行為獨立入罪新增的罪名。將該立法看作是“幫助犯的量刑規(guī)則”會淡化刑法分則的罪名設(shè)置功能而只突出其刑罰設(shè)置功能。

其二，將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪解釋為刑法總則中的共犯規(guī)定之外的“量刑規(guī)則”會導(dǎo)致刑法總則共犯理論被虛置，刑法總則關(guān)于從犯、幫助犯等的規(guī)定都會無法適用，從而使刑法總則設(shè)立的犯罪一般原理被刑法分則架空，最終喪失其對刑法分則的指導(dǎo)意義。果真如此，刑法總則與刑法分則之分將不復(fù)存在。

其三，把刑法典中同樣將幫助行為單獨入罪的立法如資助恐怖活動罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等人為地分為幫助犯的絕對正犯化、相對正犯化和量刑規(guī)則顯然是一種“強硬”的解釋，不符合刑法解釋的體系規(guī)則、正犯與共犯相區(qū)分的基本原理。在刑法分則規(guī)定的含有“幫助”“協(xié)助”“提供”等具有幫助行為性質(zhì)的罪名中，如果“正犯”沒有實施符合構(gòu)成要件的不法行為，那么這些罪是否成立就存在爭議。在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中，如果行為人明知他人要實施網(wǎng)絡(luò)犯罪活動而提供相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，但是他人后來沒有實施該網(wǎng)絡(luò)犯罪活動或者沒有使用相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的，那么行為人不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的根據(jù)并非罪名的屬性是否幫助行為正犯化，而是因為這種幫助行為不具有實質(zhì)的可罰性。

劉艷紅教授進(jìn)一步指出，刑法分則中含有“幫助”“協(xié)助”“提供”等具有幫助行為性質(zhì)的罪名，都可以分解為“明知＋幫助”的規(guī)范解讀模式。例如，資助恐怖活動罪可以被分解為“明知他人是恐怖活動組織或者恐怖分子，而為其提供金錢或者物資的幫助行為”，分解后的罪名與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪沒有任何區(qū)別。由此可見，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與資助恐怖活動罪、協(xié)助組織賣淫罪等含有“幫助”“協(xié)助”等類似字眼的罪名一樣，都屬于幫助行為的正犯化。

皮勇：本罪是具有“積量構(gòu)罪”構(gòu)造的獨立犯罪

皮勇教授認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是一種具有“積量構(gòu)罪”構(gòu)造的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，具有獨立性。其論證如下：

其一，本罪不是幫助犯的特殊量刑規(guī)則。如果按照這種觀點適用，本罪立法目的將會落空。首先，在網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)鏈化態(tài)勢下，“被幫助的正犯作為犯罪行為的直接實行行為人，不僅服務(wù)器可能設(shè)置在境外，而且其人可能也躲避在境外。因此，對網(wǎng)絡(luò)共同犯罪進(jìn)行刑事歸責(zé)時，經(jīng)常面臨提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的幫助犯被追訴而正犯卻逍遙法外的困境”，難以將幫助者認(rèn)定為幫助犯，而按其他犯罪處理也往往缺乏事實和法律依據(jù)；其次，在網(wǎng)絡(luò)社會環(huán)境中，計算機、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)應(yīng)用的自動信息處理、低成本、高效便捷的特性，造就了“一人服務(wù)于人人、人人服務(wù)于一人”的新社會行為樣態(tài)，利用信息網(wǎng)絡(luò)的幫助行為突破了傳統(tǒng)行為的成本和效率限制，不限于支持某一個或者少數(shù)下游犯罪，能夠為眾多下游網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持，并牟取自身獨立的經(jīng)濟利益，從而具有了不同于幫助犯的獨立性。從犯罪作用上看，“網(wǎng)絡(luò)空間中某些犯罪的幫助行為的社會危害性已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了實行行為的危害性”，這種比實行行為更嚴(yán)重的社會危害性不可能為從屬性行為所具有，只能是其自身已具有的獨立犯罪性質(zhì)。因此，將該罪行為仍按照幫助犯定罪處罰，不能做到罰當(dāng)其罪，不利于有效遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪；最后，這種觀點不能解釋本罪設(shè)置情節(jié)要件的必要性。

其二，本罪也不是幫助犯的正犯化。首先，這種觀點認(rèn)為幫助犯也可以具有獨立性，而根據(jù)我國刑法的規(guī)定，僅教唆犯具有從屬性和獨立性的雙重屬性，其論述缺乏法律依據(jù)和刑法理論支撐；其次，這種觀點沒有擺脫傳統(tǒng)幫助犯的認(rèn)知桎梏，還會制造犯罪立法與幫助犯理論的矛盾；最后，幫助犯的正犯化在刑事責(zé)任上具有從屬性，如果將該罪仍定位為幫助犯，按照刑法總則關(guān)于從犯責(zé)任的規(guī)定，其刑事責(zé)任必然要從屬于正犯，與其主張的犯罪的獨立性相互矛盾。

其三，本罪具有“積量構(gòu)罪”構(gòu)造的特征。與我國刑法規(guī)定的絕大部分犯罪采取的“單量構(gòu)罪”結(jié)構(gòu)不同，本罪的犯罪行為不能獨立引起下游違法犯罪的危害后果，單次危害行為的危害量底限低，具有“海量積數(shù)×低量損害”的“積量構(gòu)罪”罪行構(gòu)造，其應(yīng)受刑罰處罰性主要通過“利用信息網(wǎng)絡(luò)”的犯罪方法和“情節(jié)要件”的限制來實現(xiàn)。如果在符合該罪立法的多個幫助行為中，有單個危害行為被評價為“情節(jié)嚴(yán)重”，屬于該罪與幫助犯的競合，在此情形下該罪與下游犯罪的幫助犯沒有區(qū)別；如果都不足以單獨成立犯罪，如行為人向無關(guān)聯(lián)關(guān)系的多人實施輕罪提供幫助，單個幫助行為都屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，但危害行為整體評價為“情節(jié)嚴(yán)重”的，只能成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。后者情形符合“積量構(gòu)罪”構(gòu)造，幫助他人實施輕罪決定了行為的危害單量，幫助次數(shù)是“積數(shù)”，綜合評價所有幫助行為達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的“情節(jié)嚴(yán)重”程度。

江溯：本罪是共犯與非共犯的幫助行為共存的兜底罪名

江溯副教授指出，無法通過調(diào)整以往的共犯理論學(xué)說將本罪解釋為幫助犯。無論對傳統(tǒng)共犯理論進(jìn)行何種修正、擴張，也無法對本罪進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕忉專驗楸咀锼?guī)定的此類網(wǎng)絡(luò)幫助行為雖然在形式上對其他犯罪活動具有支持作用，似乎與傳統(tǒng)共犯一樣具有“從屬性”，但實際并非如此，其具有獨立特征。要言之，傳統(tǒng)共犯理論要求共同犯罪的參與人必須圍繞某一核心主體形成犯罪的意思聯(lián)絡(luò)和共同行為。而本罪中的網(wǎng)絡(luò)幫助行為一方面雖然幫助者對實現(xiàn)犯罪起到了支持與幫助作用，但其幫助并非“圍繞某一核心主體而形成”，例如，在“一對多”的網(wǎng)絡(luò)幫助行為的結(jié)構(gòu)中，幫助者可無差別地為所有被幫助者（受助者）提供服務(wù)，這就使得傳統(tǒng)共犯行為結(jié)構(gòu)中最基礎(chǔ)的部分受到了根本動搖；另一方面，在前述不具有核心犯罪主體的基礎(chǔ)上，此類網(wǎng)絡(luò)幫助行為中的意思聯(lián)絡(luò)和行為共同性也趨弱。

因此，江溯副教授認(rèn)為《刑法》第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是將共犯與非共犯這兩種類型的幫助行為容納在一個法條之中的罪名。其第三款除了承認(rèn)法條競合之外，實際上還起到了“行為分流”之作用：對于那些能按傳統(tǒng)共犯處理的行為，多數(shù)情況下和《刑法修正案（九）》出臺前一樣，按共犯處理; 對于那些不能以傳統(tǒng)共犯處理的幫助行為（非幫助犯之網(wǎng)絡(luò)幫助行為），在達(dá)到罪量標(biāo)準(zhǔn)時，以本罪處理。

焦點二：如何理解本罪的主觀構(gòu)成要素

劉艷紅：本罪實際上肯定了“明知非促進(jìn)型”的可罰性

劉艷紅教授認(rèn)為，就幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪而言，根據(jù)其構(gòu)成要件可以轉(zhuǎn)化為兩種類型：（1）明知正犯的犯罪計劃或意圖且有促進(jìn)犯罪行為更容易實現(xiàn)的意思（“明知且促進(jìn)型”），（2）雖然明知正犯的犯罪計劃或意圖但是沒有促進(jìn)該犯罪行為易于實現(xiàn)的意思（“明知非促進(jìn)型”）。依據(jù)對立法的解讀，這兩種情形都該當(dāng)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)定實際上對于上述兩種類型都予以犯罪化，并且意在將上述第二種類型的出罪可能予以封堵。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)定實際上是以立法的形式肯定了“明知非促進(jìn)型”的中立幫助行為的可罰性，而這種情形在德、日等國的刑法學(xué)理論上以及諸多判例中，均被認(rèn)為不應(yīng)處罰。

周加海：“明知”包括確切明知和概括明知，但不同于可能明知

周加海法官認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以刑法規(guī)定為依據(jù)，結(jié)合幫信案件特點，準(zhǔn)確把握幫信罪的構(gòu)成要件，其中，關(guān)于刑法第287條之二規(guī)定的“明知”應(yīng)當(dāng)理解為：（1）行為人是否與被幫助對象有言語上意思聯(lián)絡(luò)或者共謀、通謀，不影響“明知”認(rèn)定，但是，如果行為人確實不知道被幫助對象實施網(wǎng)絡(luò)犯罪，不能認(rèn)定構(gòu)成本罪。（2）“明知”包括確切明知和概括明知，清楚知道被幫助對象實施的網(wǎng)絡(luò)犯罪的性質(zhì)、危害等當(dāng)然屬于“明知”，知道被幫助對象是利用其幫助行為實施網(wǎng)絡(luò)犯罪，但不知道其具體性質(zhì)的，不影響“明知”認(rèn)定。（3）概括明知不同于可能明知，可能明知意味著行為人既有可能知道也有可能不知道，如在案證據(jù)只能證明行為人可能明知的，不能認(rèn)定為“明知”，否則不符合故意犯罪理論，程序上也不符合存疑有利于被告人的法理。（4）考慮到網(wǎng)絡(luò)的特點，在提供公共服務(wù)的場合，僅知道相關(guān)技術(shù)、服務(wù)可能被不特定的他人用于犯罪的，例如有人會利用微信詐騙或者賭博的，不能僅據(jù)此就認(rèn)定“明知”，進(jìn)而以犯罪論處。但是，如果知道特定人員利用有關(guān)技術(shù)、服務(wù)實施犯罪，仍不履行相關(guān)安全管理義務(wù)的，可能構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。對于幫信罪“明知”的認(rèn)定，司法解釋作了相應(yīng)規(guī)定，按照司法解釋規(guī)定，可以將真正意義上的中立業(yè)務(wù)行為排除在外。（5）“心照不宣”是否也屬于共同故意可以再討論。個人認(rèn)為，“心照不宣”也屬于共同故意。一方面是因為，從理論上看，“心照不宣”實際也是一種合意，也存在意思聯(lián)絡(luò)；另一方面考慮是，實踐中的幫信案件絕大多數(shù)缺少明確的、言語上意思聯(lián)絡(luò)或者是通謀，而屬于“心照不宣”型。如認(rèn)為“心照不宣”不屬于共同故意，則對此類案件，無論危害多嚴(yán)重，都只能按幫信罪處理、在三年有期徒刑以下判處刑罰，而不能根據(jù)第287條之二第3款的規(guī)定，以更重的詐騙罪共犯等論處，這恐怕有失妥當(dāng)。

喻海松：對正常業(yè)務(wù)幫助行為與專門用于違法犯罪的幫助予以區(qū)分認(rèn)定

在討論主觀明知的推定規(guī)則時，喻海松法官首先區(qū)分了正常業(yè)務(wù)幫助行為與專門用于違法犯罪的幫助行為，并在這一區(qū)分前提下對“明知”進(jìn)行了區(qū)分考察。

在正常業(yè)務(wù)幫助行為中，對本罪的“明知”不宜理解為泛化的可能性認(rèn)知，而應(yīng)當(dāng)限定為相對具體的認(rèn)知、但不要求達(dá)到確知的程度。現(xiàn)代社會，正常的業(yè)務(wù)行為可能會對他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪提供幫助，而行為人在主觀上對可能性也是有認(rèn)知的。例如，網(wǎng)絡(luò)運營商當(dāng)然明知詐騙犯可能利用自己提供的互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)實施詐騙犯罪，但不可能要求網(wǎng)絡(luò)運營商停止所有的接入服務(wù)以防范詐騙犯罪，也不可以對此種行為以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處；但是，如果該網(wǎng)絡(luò)運營商對詐騙犯利用自己提供的互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)實施詐騙犯罪具有相對具體的認(rèn)知，如對特定服務(wù)對象收取高于正常服務(wù)的費用或者被有關(guān)部門告知涉嫌犯罪的具體服務(wù)對象的，則可以認(rèn)為達(dá)到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主觀明知要求。此種情況下，即使幫助行為披著中立幫助行為的“外衣”，將其納入刑事規(guī)制的范疇?wèi)?yīng)無異議。

而在專門用于違法犯罪的幫助中，隨著信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的分工日益細(xì)化，滋生出專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助，如替人開卡、取錢等。這些活動并非正常社會生活所需，通常只能為違法犯罪活動提供幫助。基于此，此種情形可以直接推定行為人對被幫助對象實施犯罪主觀上是明知的。

江溯：借鑒英美法上“犯罪促進(jìn)罪”的理念降低對“明知”的要求

通過對網(wǎng)絡(luò)幫助行為特征與結(jié)構(gòu)的分析，江溯副教授將“難以解釋為幫助犯的網(wǎng)絡(luò)幫助行為”的基礎(chǔ)形態(tài)劃分為“漠不關(guān)心”的分離射線型與“心照不宣”的鏈條型兩種。在前者的結(jié)構(gòu)中，幫助者是居于中間地位的人，并不從屬于任何一個受助者，而是無差別地為這些受助者提供同類型的技術(shù)支持或是服務(wù)；后者的幫助行為則處于網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)的利益鏈上，與下游犯罪一道，總體呈“環(huán)環(huán)相扣”的鏈條狀。江溯副教授分別對這兩種行為類型的主觀心態(tài)進(jìn)行了分析：

在“漠不關(guān)心”型中，主觀上幫助者與受助者可能不具有意思聯(lián)絡(luò)，但是“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”中的明知應(yīng)當(dāng)包括“明確知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”，且“漠不關(guān)心”并不代表“不明知”，可以將“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”理解為“在無意思聯(lián)絡(luò)的情況下，明知自己的幫助行為（高度可能）導(dǎo)致他人將利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”。從獨立化的思路來看，由于此種行為并不屬于幫助犯的范疇，無需過多糾結(jié)“幫助者是否明知他人的具體行為與主觀心態(tài)”，而應(yīng)當(dāng)著眼于幫助者對自身行為的主觀認(rèn)知。具體而言，幫助者須認(rèn)識自身幫助或技術(shù)支持行為的“非法性”，且?guī)椭袨楸旧?ldquo;非法性”程度越高，他人將之用以犯罪的可能性往往越大。從這一點而言，幫助者對自身行為認(rèn)識越清楚，也就越能認(rèn)識到他人是否高度可能將之用以犯罪。因此，幫助者對“非法性”的認(rèn)識程度，是確定行為人主觀惡性、罪與非罪的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。

在“心照不宣”型中，兩個主體間“心知肚明”，彼此不需聯(lián)系即可互相知曉意圖，比如黑灰產(chǎn)業(yè)鏈上下游之間互相知道雙方的地位、作用。只要身處產(chǎn)業(yè)鏈中的幫助者知道自己的工作內(nèi)容將促使下游產(chǎn)業(yè)“有較大可能實施犯罪活動”即可，不要求其對犯罪有充分了解，不要求其對具體的罪名有確切認(rèn)知，也不要求受助者實際實施或成立犯罪。當(dāng)然，行為人若對“下游產(chǎn)業(yè)可能實施犯罪”這一點全然不知，必然不能構(gòu)成本罪。

進(jìn)一步，江溯副教授認(rèn)為，英美法中的“犯罪促進(jìn)罪”與我國幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的立法一樣，傳達(dá)了無犯意聯(lián)絡(luò)情況下的幫助者的主觀不法如何解決的問題。在犯罪促進(jìn)罪中，行為人主觀上只需要“相信自己極有可能在為意圖犯罪的他人提供幫助”即可，不需要達(dá)到英美法上的“蓄意（Intend）”和“明知（Knowing）”的程度；也不需要確信受助者實際實施犯罪，只需要幫助者主觀上認(rèn)為自己提供的幫助是“極有可能”促進(jìn)他人犯罪即可；更不需要認(rèn)識到他人一定會犯罪、犯具體何種罪，只要認(rèn)識到被幫助者有犯罪的意圖（Intent to）即可。這和《新型網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》的規(guī)定有異曲同工之處，因此在認(rèn)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪時，適當(dāng)降低對“明知”的要求，在比較法上是有例可循的。法條中的“明知”應(yīng)當(dāng)依據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實問題作出新解，本文所重點討論的難以解釋為傳統(tǒng)幫助犯的網(wǎng)絡(luò)幫助行為的“明知”的含義應(yīng)當(dāng)是：幫助者明確知道或應(yīng)當(dāng)知道自己的行為具有非法性，且相信自己的幫助行為能極大程度、高概率引起無意思聯(lián)絡(luò)的受助者借以利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪活動。

焦點三：如何理解“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”中的“犯罪”

周加海：適用本罪應(yīng)以被幫助對象已利用幫助行為實施網(wǎng)絡(luò)犯罪、且已達(dá)到相應(yīng)犯罪入罪條件為前提

周加海法官指出，刑法對第287條之二作了不同于第286條之一、第287條之一的規(guī)定，前者僅限于“犯罪”，后者也包括“違法”，對立法的差異不能視而不見。因此，如被幫助對象所實施的行為并非是刑法分則的構(gòu)成要件行為，只是一般違法行為的，對提供幫助者，例如，賣淫女通過網(wǎng)絡(luò)招嫖，行為人為其提供發(fā)布信息的幫助的，不能以幫信罪論處；幫助對象是否到案、其犯罪事實是否完全查清，對幫信罪的適用并無絕對的影響，但適用幫信罪，應(yīng)以被幫助對象已利用幫助行為實施網(wǎng)絡(luò)犯罪、且已達(dá)到相應(yīng)犯罪入罪條件為前提，否則會造成刑事打擊面過于擴大，需要避免?！缎滦途W(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第12條第2款有關(guān)“實施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計達(dá)到前款第二項至第四項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究行為人的刑事責(zé)任”的規(guī)定，或許與“積量構(gòu)罪”的觀點有異曲同工之處，或許在一定程度上采納了階層論基礎(chǔ)上的共同犯罪理論，但其中實際也蘊含著推定規(guī)則的運用，即在被幫助對象眾多，確實難以逐一、全部核實，而犯罪數(shù)額又很大的情況下，可以推定其中至少有一名被幫助對象所實施的行為已達(dá)到犯罪的程度。實踐中，對“兩卡”類幫信案件，要求賬戶流水金額在30萬元以上，且查明其中至少有3000元系詐騙所得是必要的，有利于恰當(dāng)控制幫信罪的適用范圍，更好銜接行政處罰與刑事犯罪的關(guān)系。

喻海松：“犯罪”涵括了符合刑法分則行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的行為

喻海松法官回顧了司法解釋的制定過程，并指出，從字面意義上理解，“犯罪”應(yīng)當(dāng)是指刑法分則規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。經(jīng)廣泛聽取各方意見，慎重考慮，2019年10月25日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，第12條第2款作了專門規(guī)定，實質(zhì)上將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“犯罪”作了擴大解釋，從而將刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的行為涵括在內(nèi)。這是信息網(wǎng)絡(luò)時代必須做出的合理解釋，且會對未來類似罪名的適用帶來“示范”效應(yīng)，以促使更好地應(yīng)對當(dāng)下犯罪日益分工細(xì)化、進(jìn)而形成利益鏈條的現(xiàn)狀。

《刑法修正案（九）》設(shè)立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，旨在將為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為獨立入罪，以更為準(zhǔn)確、有效地打擊各種信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為。如果不顧及司法實踐中的具體情況，特別是不少幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的對象是否達(dá)到犯罪的程度難以查實的實際情況，一律將被幫助對象限制為犯罪，將會導(dǎo)致設(shè)立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的立法本意無法體現(xiàn)。根據(jù)修法精神，為體現(xiàn)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的獨立社會危害，《新型網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第12條第2款允許在例外情況下對涉眾型幫助利用信息網(wǎng)絡(luò)實施刑法分則規(guī)定的行為但無法查證是否達(dá)到犯罪程度的情形納入幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)制范圍。應(yīng)該說，這一規(guī)定較為妥當(dāng)?shù)亟鉀Q了信息網(wǎng)絡(luò)時代“一對多”幫助情形帶來的挑戰(zhàn)，只要被幫助對象實施了刑法分則規(guī)定的行為，無論是否達(dá)到犯罪程度，對幫助犯即使無法按照共犯追究刑事責(zé)任，至少可以適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪這一兜底罪名，以嚴(yán)密刑事懲治法網(wǎng)。

皮勇：“犯罪”是指犯罪行為和符合刑法分則類型的嚴(yán)重違法行為

皮勇教授認(rèn)為，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”中的“犯罪”應(yīng)當(dāng)解釋為犯罪行為和符合刑法分則規(guī)定行為類型的嚴(yán)重違法行為。理由有三：其一，《新型網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第12條、第13條從實體和程序上免除了公訴機關(guān)證明特定他人“犯罪”的責(zé)任，第11條還規(guī)定了對“明知”要素的推定證明方式，無須直接證明行為人明知他人實施的是刑法分則規(guī)定的行為類型以及滿足其他客觀方面的構(gòu)成條件。前述條款并非從實體上改變“明知”他人犯罪的立法，只是在程序上可以不限于直接證明方式，這里的“犯罪”應(yīng)當(dāng)按照客觀上的嚴(yán)重刑事違法行為來認(rèn)定。其二，可以從非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的關(guān)系來推導(dǎo)出以上結(jié)論。二者屬于相同性質(zhì)的獨立犯罪，法定刑相同，二者規(guī)定的下游“違法犯罪”和“犯罪”所起作用相同，都是主觀構(gòu)成要件要素指向的對象，這兩個概念的內(nèi)涵外延應(yīng)當(dāng)相同?！缎滦途W(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第7條將非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中“違法犯罪”解釋為“犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為”，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪立法中的“犯罪”應(yīng)同類解釋為“符合刑法分則規(guī)定的客觀要件的危害行為”。其三，皮勇教授考察了大量司法實務(wù)判決書，絕大部分下游犯罪案件都未能查明，更沒有與本罪案件并案處理，如果將其按照幫助犯定性，不僅會使大部分判決成為錯判，而且，在實行犯未查明的情況下實際上也無法按幫助犯判決。

焦點四：從形勢政策的角度應(yīng)當(dāng)對本罪持有何種態(tài)度

張明楷：本罪的設(shè)立沒有擴大處罰范圍

張明楷教授認(rèn)為，我國《刑法》第287條之二的規(guī)定沒有擴大處罰范圍，也可以朝著限制中立幫助行為的處罰范圍的方向?qū)Ρ咀镞M(jìn)行解釋：

首先，從法條文字表述以及與相關(guān)犯罪的比較來說，我國《刑法》第287條之二沒有擴大處罰范圍。根據(jù)我國《刑法》關(guān)于共同犯罪的規(guī)定及其原理，只要行為人明知他人犯罪而為其提供任何幫助，該幫助與正犯結(jié)果具有因果性的，都應(yīng)當(dāng)以共犯論處，而不以幫助行為“情節(jié)嚴(yán)重”為前提，只不過應(yīng)當(dāng)適用我國《刑法》第27條的從寬處罰規(guī)定。我國《刑法》與單行刑法關(guān)于幫助犯的規(guī)定，都沒有將情節(jié)嚴(yán)重作為幫助犯的成立條件。以往的司法解釋也沒有將“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定為幫助犯的成立條件。然而，根據(jù)我國《刑法》第287條之二的規(guī)定，在行為人明知他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的情況下，提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持等幫助行為的，只有“情節(jié)嚴(yán)重”，才能認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。這足以說明，我國《刑法》第287條之二的規(guī)定，并沒有擴大幫助犯的處罰范圍，相反，其以“情節(jié)嚴(yán)重”的要求縮小了處罰范圍。

其次，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國《刑法》第287條處罰所有的中立幫助行為，只有情節(jié)嚴(yán)重的中立的幫助行為，才成立犯罪。而情節(jié)嚴(yán)重是指不法方面的情節(jié)，但這并不意味著只要不法方面的情節(jié)嚴(yán)重，就一定成立犯罪，因為沒有責(zé)任的不法既不能成立犯罪，也不能影響量刑。所以，前提是不法方面的情節(jié)嚴(yán)重，而且行為人對情節(jié)嚴(yán)重的不法具有責(zé)任。與以普通日常生活行為表現(xiàn)出來的中立的幫助行為相比，對以業(yè)務(wù)行為表現(xiàn)的中立的幫助行為的處罰范圍，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行更嚴(yán)格的限制。

基于以下三個理由，張明楷教授認(rèn)為，對于以業(yè)務(wù)行為表現(xiàn)出來的中立的幫助行為，一般不應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，即一般不應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處。第一，就中立的幫助行為而言，雖然不可否認(rèn)其對他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪起到了促進(jìn)作用，但僅此還不能認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。在構(gòu)成要件層面需要判斷結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于誰的行為。第二，在結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于幫助行為時，還需要通過法益衡量判斷提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為所帶來的利益是否小于該行為所間接造成的法益侵害。如果得出否定結(jié)論，就應(yīng)阻卻刑法上的違法性。第三，從期待可能性的角度來說，也不可能要求網(wǎng)絡(luò)平臺提供者與網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商對用戶的犯罪結(jié)果承擔(dān)責(zé)任?？傊?，網(wǎng)絡(luò)平臺提供者與連接服務(wù)商實施的中立幫助行為，原則上不符合“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，因而原則上不承擔(dān)刑事責(zé)任。反過來說，只有情節(jié)嚴(yán)重時，才能適用我國《刑法》第287條之二的規(guī)定。至于情節(jié)是否嚴(yán)重，需要根據(jù)全部事實進(jìn)行綜合判斷，例如，對正犯起幫助作用的行為是否明顯超出業(yè)務(wù)范圍，所幫助的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的性質(zhì)與后果，幫助行為對正犯結(jié)果所起的作用大小，所幫助的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的數(shù)量多少，如此等等。綜上，我國《刑法》第287條之二第1款將“情節(jié)嚴(yán)重”作為成立條件，為限制中立的幫助行為的處罰范圍提供了法律依據(jù)。

劉艷紅：本罪擴大了網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性，應(yīng)當(dāng)采用“全面性考察”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限制

劉艷紅教授認(rèn)為，中立幫助行為人的主觀心態(tài)涵括“未必故意型”和“確知故意型”兩種形式。對于“未必故意型”自不待言，而“確知故意型”并不一定符合幫助的故意，因此幫助行為也可能是不具有可罰性的中立幫助行為。換言之，在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中，即使當(dāng)事人明知正犯意欲實施犯行，但是由于認(rèn)為自己所實施之行為是正常的交易行為，并沒有任何促進(jìn)該正犯犯行既遂的意思，顯然也難以認(rèn)定其行為構(gòu)成幫助犯，因此可以說幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為是典型的中立幫助行為。

《刑法修正案（九）》將拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行為以及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動全面入罪化，標(biāo)志著將網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為入罪化推向極端。然而，在網(wǎng)絡(luò)化時代的背景下，這種擴張?zhí)幜P的模式應(yīng)當(dāng)受到“全面性考察”的質(zhì)疑。所謂“全面性考察”是指對于網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的所有受助者如何使用該幫助行為進(jìn)行全面評價，進(jìn)而得出該中立幫助行為是否構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。

在構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷上，本罪并不要求對中立幫助行為進(jìn)行“全面性考察”。未經(jīng)“全面性考察”就認(rèn)定中立幫助行為構(gòu)成幫助犯，顯然將不當(dāng)?shù)財U大了網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性。根據(jù)“全面性考察”的標(biāo)準(zhǔn)，我國網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為擴大處罰的做法存在不確定中立行為人的認(rèn)識程度，以及未確定中立行為人是否成為法益侵害的“危險中心”等問題。采納“全面性考察”之標(biāo)準(zhǔn)，對于合理界定未來網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性將有所助益。

皮勇：本罪積極回應(yīng)了當(dāng)前遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪的迫切需要

隨著網(wǎng)絡(luò)社會的發(fā)展，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)不限于以計算機信息系統(tǒng)為對象或工具的犯罪，而是與“網(wǎng)絡(luò)空間的社會化”同步發(fā)展為“社會化的網(wǎng)絡(luò)犯罪”。除了電子化、全球化、高技術(shù)性，網(wǎng)絡(luò)犯罪還表現(xiàn)出以下新的特點和發(fā)展趨勢：（1）網(wǎng)絡(luò)犯罪族群化、社會化；（2）新型網(wǎng)絡(luò)犯罪獨立化、產(chǎn)業(yè)化；（3）衍生出“微網(wǎng)絡(luò)犯罪”形式。除了侵犯重大法益的網(wǎng)絡(luò)犯罪，如破壞特定金融計算機信息系統(tǒng)、盜竊巨額電子資金等，還出現(xiàn)了新的“微網(wǎng)絡(luò)犯罪”形態(tài)，表現(xiàn)為“海量行為×微量損失”和“海量行為×低量損害”兩種新行為樣態(tài)。前者是利用互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的廣泛聯(lián)絡(luò)和近于零成本特性，對不特定的海量公眾進(jìn)行嘗試性侵害，雖然犯罪成功率很低且只對部分個體造成微量損失，但實際被害人數(shù)量巨大，累積危害后果嚴(yán)重；后者為新型網(wǎng)絡(luò)犯罪所特有，單次危害行為的社會危險性低，通過利用信息網(wǎng)絡(luò)大量實施，累積危害達(dá)到嚴(yán)重程度。這兩類“微網(wǎng)絡(luò)犯罪”過去被認(rèn)為只是一般的網(wǎng)絡(luò)違法行為，隨著網(wǎng)絡(luò)空間的社會化發(fā)展，它們對網(wǎng)絡(luò)犯罪整體的作用越來越大，社會危害越來越嚴(yán)重。

但是原有網(wǎng)絡(luò)犯罪立法落后于網(wǎng)絡(luò)犯罪的新發(fā)展，為了應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的新發(fā)展、充分發(fā)揮刑法打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的作用，我國改變網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理策略，對其進(jìn)行全過程、系統(tǒng)化懲治。這一新治理策略在《刑法》中表現(xiàn)為設(shè)立了包括幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪在內(nèi)的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪。針對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的獨立化特點，新型網(wǎng)絡(luò)犯罪被賦予獨立犯罪的地位，不再附屬于其他網(wǎng)絡(luò)犯罪，解決了前述困擾案件辦理的定罪問題，客觀反映了新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的實際危害。針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的“微犯罪”形式，新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法適用范圍設(shè)置得較寬，處罰的行為范圍廣、門檻低，能規(guī)制更多的新形式網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，同時，通過限定“利用信息網(wǎng)絡(luò)實施”的犯罪方法，凸出了其積累危害后果的特點，并通過情節(jié)要件將犯罪圈限制在正當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)。

皮勇教授指出，網(wǎng)絡(luò)犯罪的新治理策略是對網(wǎng)絡(luò)犯罪新發(fā)展的必要回應(yīng)，新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法是新治理策略的法制化，對其解釋不應(yīng)脫離以上背景。新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法不是盲目地擴大網(wǎng)絡(luò)犯罪圈，而是適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪新發(fā)展的必要刑法應(yīng)對，唯此才能遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪泛濫的態(tài)勢，保護(hù)國家利益、社會安全和公眾的合法利益，其立法必要性是其正當(dāng)性的基石。