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一、朱某的行為是否構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪在本案中，行為人朱某于荊州市荊州區(qū)設(shè)立某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，并創(chuàng)建多個網(wǎng)站用以銷售其代理或自行建立的VPN“翻墻”軟件。從本罪出發(fā)，對朱某的構(gòu)罪評價主要集中在其沒有按照《電信條例》的有關(guān)規(guī)定獲得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證以及在監(jiān)管部門——荊州市公安局做出關(guān)停VPN業(yè)務(wù)的通知后，拒不關(guān)停繼續(xù)銷售VPN“翻墻”軟件的行為上。
在互聯(lián)網(wǎng)蓬勃發(fā)展的同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪也如暗潮涌動，不斷威脅著人們的生命財產(chǎn)安全。“翻墻”軟件就出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)不斷發(fā)展、開放的背景之下，一方面它作為技術(shù)工具滿足人們實現(xiàn)跨境互聯(lián)的需求，另一方面它又是網(wǎng)絡(luò)犯罪傳輸信息、隱蔽地址的溫床。
面對已成規(guī)模的跨境電信市場，許多制銷者逃避電信部門監(jiān)管，代理、搭建VPN“翻墻”軟件，提供跨境電信業(yè)務(wù)，謀取利潤。
盡管VPN技術(shù)已在各種社會場景中得到廣泛應(yīng)用，但銷售VPN“翻墻”軟件的行為在法律界卻很少得到針對性評價。
2016年，朱某（男，1988年12月29日出生）于荊州市荊州區(qū)設(shè)立某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司。朱某創(chuàng)建多個網(wǎng)站，用以銷售其代理和自行搭建的VPN“翻墻”軟件。
用戶通過使用該VPN軟件，可以訪問國內(nèi)IP不能訪問的境外互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站。2017年7月，朱某在接到公安局關(guān)停VPN業(yè)務(wù)的《網(wǎng)站關(guān)停通知書》后，拒不關(guān)停繼續(xù)經(jīng)營，直至同年9月案發(fā)。
經(jīng)鑒定，2017年8月1日至當(dāng)月31日、同年9月1日至當(dāng)月27日均產(chǎn)生連接境外IP記錄的會員賬號數(shù)量478個。從2016年開始至案發(fā)前，朱某支付寶記錄的交易額共計人民幣1741620元。
被告人朱皓于注冊成立荊州市某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，創(chuàng)網(wǎng)站用于推廣其代理銷售和自己建立并銷售的VPN軟件。
用戶購買該軟件后，可以訪問國內(nèi)IP不能訪問的境外互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站，并牟取非法利益。最終朱皓被判處有期徒刑一年四個月，并處罰金八萬元。
一、朱某的行為是否構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪
在本案中，行為人朱某于荊州市荊州區(qū)設(shè)立某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，并創(chuàng)建多個網(wǎng)站用以銷售其代理或自行建立的VPN“翻墻”軟件。
根據(jù)案件信息可知，朱某創(chuàng)辦公司和網(wǎng)站，主要目的就是銷售VPN“翻墻”軟件，故該某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司應(yīng)為朱某個人為從事違法犯罪活動而設(shè)立的公司，該某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不屬于本罪的犯罪主體，本案不是單位犯罪。
但是，朱某作為公司法定代表人，在明知其行為違法的情況下，積極代理和搭建VPN“翻墻”軟件并公開在網(wǎng)絡(luò)上銷售，作為已達(dá)刑事責(zé)任年齡并具有刑事責(zé)任能力，主觀上具有故意的成年人，朱某應(yīng)該對自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。
判斷是否構(gòu)成提供侵犯信息系統(tǒng)程序工具罪的關(guān)鍵在于犯罪客體和客觀方面的認(rèn)定。本罪屬于故意犯罪，盡管理論上存在是否包括間接故意的爭議，但由于本罪在主觀上不要求行為人具有特殊的犯罪動機和犯罪目的，朱某在深知VPN“翻墻”軟件主要功能的情況下仍主動銷售，其主觀故意清晰明了。
本罪的犯罪客體是計算機信息系統(tǒng)安全，對象有兩種：專門程序、工具（有害性信息安全設(shè)備）和其他程序、工具（中性程序），本罪的危害行為就在于提供上述兩種程序、工具。
交織于犯罪客體和客觀方面之間的，也是朱某是否構(gòu)成本罪的重中之重的，就是犯罪對象的認(rèn)定問題，即VPN“翻墻”軟件是否屬于本罪中的程序、工具。
VPN“翻墻”軟件以通用技術(shù)制作，被動規(guī)避GFW的審查，達(dá)到瀏覽境外網(wǎng)站、訪問境外網(wǎng)絡(luò)資源的目的，該“翻墻”軟件并沒有對GFW進(jìn)行侵入或控制，亦沒有避開、突破其安全保護(hù)措施，不屬于有害性信息安全設(shè)備，即不屬于“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪”。
那么，朱某的銷售行為是否屬于提供中性程序，即明知有人在實施針對計算機系統(tǒng)的相關(guān)犯罪，仍為該人提供程序、工具呢？本文認(rèn)為同樣不屬于。
盡管在許多網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪、侵害公民個人信息犯罪、計算機犯罪中，犯罪行為人都經(jīng)常使用VPN“翻墻”軟件隱藏自己在網(wǎng)絡(luò)世界里的“蹤跡”，但同樣有許多非出于違法犯罪，而是出于生活目的使用VPN“翻墻”軟件的網(wǎng)絡(luò)用戶。
本案中，朱某銷售出VPN“翻墻”軟件共計478人次，產(chǎn)生478個有連接境外記錄的會員賬號，但并沒有證據(jù)證明其中有賬號使用者利用朱某提供的“翻墻”軟件從事了違法犯罪活動，毋論從事侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪活動。
假設(shè)真有賬號使用者利用該“翻墻”軟件進(jìn)行了侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪活動，尚需進(jìn)一步證明朱某對此明知。
綜上所述，VPN“翻墻”軟件不屬于有害性信息安全設(shè)備，在本案中也沒有作為其他程序、工具使用。朱某銷售VPN“翻墻”軟件的行為侵害的不是計算機信息系統(tǒng)的安全，不應(yīng)以提供侵犯信息系統(tǒng)程序工具罪進(jìn)行評價。
二、朱某的行為是否構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪
拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪是特殊主體犯罪，是故意犯罪，本罪的成立需有行政前置程序。朱某銷售VPN“翻墻”軟件的行為，實質(zhì)上是在為所購“翻墻”軟件的會員提供跨境網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)，朱某的銷售行為證明其屬于網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者，具有本罪的主體身份。
從本罪出發(fā)，對朱某的構(gòu)罪評價主要集中在其沒有按照《電信條例》的有關(guān)規(guī)定獲得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證以及在監(jiān)管部門——荊州市公安局做出關(guān)停VPN業(yè)務(wù)的通知后，拒不關(guān)停繼續(xù)銷售VPN“翻墻”軟件的行為上。
行政前置程序與信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)呈現(xiàn)出前后的因果關(guān)系，必須是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有實際履行或沒有完整履行該管理義務(wù)后，監(jiān)管部門再做出責(zé)令改正的通知，而責(zé)令改正又與信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)具有實質(zhì)的一致性，即通知內(nèi)容為繼續(xù)履行該義務(wù)、補正挽救義務(wù)未盡導(dǎo)致的危害后果。
因此，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)是構(gòu)成本罪的核心要素。根據(jù)案情，朱某應(yīng)申請電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證而未申請的行為，是否屬于未履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，前文論證已經(jīng)認(rèn)定為不屬于。
相反，從朱某處獲得的境外瀏覽留存記錄、會員賬號數(shù)目正是朱某作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行記錄保存等相關(guān)義務(wù)的體現(xiàn)。
由此信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)與荊州市公安局做出的關(guān)停業(yè)務(wù)通知無關(guān)，既不是做出依據(jù)，也不是改正內(nèi)容，故該關(guān)停業(yè)務(wù)通知不能認(rèn)定為本罪中的行政前置程序。
綜上所述，朱某沒有違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，關(guān)停業(yè)務(wù)通知書不屬于本罪的行政前置程序而僅是一般性的行政處罰，對朱某的非法銷售VPN“翻墻”軟件的行為不應(yīng)評價為拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。
認(rèn)為制銷VPN“翻墻”軟件的行為構(gòu)成此罪的觀點實為混淆了信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)與行政許可申請義務(wù)，其實質(zhì)是對VPN“翻墻”軟件制銷者未履行具體信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)（如用戶信息留存等）義務(wù)的評價，不能用于評價單純的非法售賣VPN“翻墻”軟件的行為。
三、朱某的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪
根據(jù)《擾亂電信市場解釋》）第一條的規(guī)定，違反國家規(guī)定，以租用國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
本案中朱某銷售VPN“翻墻”軟件，為軟件使用者提供跨境虛擬專網(wǎng)服務(wù)。
根據(jù)《電信條例》和《國際通信出入口局管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，開展跨境電信業(yè)務(wù)必須經(jīng)電信主管部門批準(zhǔn)并取得相應(yīng)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。
朱某在沒有申請并獲得批準(zhǔn)的前提下，經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)國際數(shù)據(jù)傳送業(yè)務(wù)和國際數(shù)據(jù)通信業(yè)務(wù)，擅自進(jìn)入國際電信業(yè)務(wù)市場，擾亂了電信主管部門對國際電信市場的管理秩序，也損害了合規(guī)開展國際電信業(yè)務(wù)的市場主體的合法利益。
前文所列幾起因使用VPN“翻墻”軟件而受到行政處罰的行政違法行為，均以違反國際聯(lián)網(wǎng)相關(guān)規(guī)定68進(jìn)行處罰，而非以違反侵入、破壞計算機信息系統(tǒng)的有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行處罰也可見一斑，打擊“翻墻”軟件的目的在于保護(hù)國際電信業(yè)務(wù)，非經(jīng)許可不得擅自進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)。
綜上所述，朱某違反國家有關(guān)規(guī)定制銷VPN“翻墻”軟件，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)，在監(jiān)管部門對其非法經(jīng)營行為做出行政處罰后，仍然繼續(xù)經(jīng)營，非法所得數(shù)額百萬余元，達(dá)到規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。
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一、根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》等法律法規(guī)，對以下違法、不良信息或存在危害的行為進(jìn)行處理。
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6)炒作緋聞、丑聞、劣跡等；
7)宣揚低俗、庸俗、媚俗內(nèi)容。
5. 不實信息，主要表現(xiàn)為：
1)可能存在事實性錯誤或者造謠等內(nèi)容；
2)存在事實夸大、偽造虛假經(jīng)歷等誤導(dǎo)他人的內(nèi)容；
3)偽造身份、冒充他人，通過頭像、用戶名等個人信息暗示自己具有特定身份，或與特定機構(gòu)或個人存在關(guān)聯(lián)。
6. 傳播封建迷信，主要表現(xiàn)為：
1)找人算命、測字、占卜、解夢、化解厄運、使用迷信方式治??；
2)求推薦算命看相大師；
3)針對具體風(fēng)水等問題進(jìn)行求助或咨詢；
4)問自己或他人的八字、六爻、星盤、手相、面相、五行缺失，包括通過占卜方法問婚姻、前程、運勢，東西寵物丟了能不能找回、取名改名等；
7. 文章標(biāo)題黨，主要表現(xiàn)為：
1)以各種夸張、獵奇、不合常理的表現(xiàn)手法等行為來誘導(dǎo)用戶；
2)內(nèi)容與標(biāo)題之間存在嚴(yán)重不實或者原意扭曲；
3)使用夸張標(biāo)題，內(nèi)容與標(biāo)題嚴(yán)重不符的。
8.「飯圈」亂象行為，主要表現(xiàn)為：
1)誘導(dǎo)未成年人應(yīng)援集資、高額消費、投票打榜
2)粉絲互撕謾罵、拉踩引戰(zhàn)、造謠攻擊、人肉搜索、侵犯隱私
3)鼓動「飯圈」粉絲攀比炫富、奢靡享樂等行為
4)以號召粉絲、雇用網(wǎng)絡(luò)水軍、「養(yǎng)號」形式刷量控評等行為
5)通過「蹭熱點」、制造話題等形式干擾輿論，影響傳播秩序
9. 其他危害行為或內(nèi)容，主要表現(xiàn)為：
1)可能引發(fā)未成年人模仿不安全行為和違反社會公德行為、誘導(dǎo)未成年人不良嗜好影響未成年人身心健康的；
2)不當(dāng)評述自然災(zāi)害、重大事故等災(zāi)難的；
3)美化、粉飾侵略戰(zhàn)爭行為的；
4)法律、行政法規(guī)禁止，或可能對網(wǎng)絡(luò)生態(tài)造成不良影響的其他內(nèi)容。
二、違規(guī)處罰
本網(wǎng)站通過主動發(fā)現(xiàn)和接受用戶舉報兩種方式收集違規(guī)行為信息。所有有意的降低內(nèi)容質(zhì)量、傷害平臺氛圍及欺凌未成年人或危害未成年人身心健康的行為都是不能容忍的。
當(dāng)一個用戶發(fā)布違規(guī)內(nèi)容時，本網(wǎng)站將依據(jù)相關(guān)用戶違規(guī)情節(jié)嚴(yán)重程度，對帳號進(jìn)行禁言 1 天、7 天、15 天直至永久禁言或封停賬號的處罰。當(dāng)涉及欺凌未成年人、危害未成年人身心健康、通過作弊手段注冊、使用帳號，或者濫用多個帳號發(fā)布違規(guī)內(nèi)容時，本網(wǎng)站將加重處罰。
三、申訴
隨著平臺管理經(jīng)驗的不斷豐富，本網(wǎng)站出于維護(hù)本網(wǎng)站氛圍和秩序的目的，將不斷完善本公約。
如果本網(wǎng)站用戶對本網(wǎng)站基于本公約規(guī)定做出的處理有異議，可以通過「建議反饋」功能向本網(wǎng)站進(jìn)行反饋。
(規(guī)則的最終解釋權(quán)歸屬本網(wǎng)站所有)