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在大型商場、賣場、寫字樓的底商出租時，經(jīng)常遇到經(jīng)營性房屋的所有權(quán)人或承租人（以下簡稱“委托人”）委托第三方作為房屋委托經(jīng)營合同的受托人（以下簡稱“受托人”）向零售企業(yè)（以下簡稱“承租人”）出租房產(chǎn)的情形，包括簽署房屋委托經(jīng)營合同、履行房屋委托經(jīng)營合同等，受托人包括委托人成立的從事商業(yè)管理企業(yè)、物業(yè)管理企業(yè)、委托人的關(guān)聯(lián)公司，或散租業(yè)主委托統(tǒng)一經(jīng)營的商業(yè)機(jī)構(gòu)，委托人對外合作、委托的第三方商業(yè)機(jī)構(gòu)等。

房屋委托經(jīng)營合同是無名合同，需要根據(jù)合同具體約定判斷合同性質(zhì)，如果合同約定委托人將房屋轉(zhuǎn)移給受托人占有使用，委托人從受托人處取得固定的委托經(jīng)營收益，受托人以自己的名義將房屋出租或展開其他經(jīng)營活動，房屋是否實(shí)際出租不影響委托人取得經(jīng)營收益，可以認(rèn)定雙方實(shí)為房屋租賃合同關(guān)系。如果受托人只是接受委托人之托，處理房產(chǎn)的管理和出租等與第三人所簽署合同的權(quán)利義務(wù)的事項(xiàng)，由委托人實(shí)際承擔(dān)責(zé)任，那么受托人并非轉(zhuǎn)租人，委托人與受托人只是建立了委托合同關(guān)系。[1]本文系基于房屋委托經(jīng)營合同為委托合同關(guān)系的背景下所展開的討論。

如上所述，委托人委托受托人簽署房屋委托經(jīng)營合同形成委托合同關(guān)系。委托合同是委托代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系，但僅有委托合同，并不一定產(chǎn)生委托代理權(quán)。要想產(chǎn)生委托代理權(quán)，還需有代理權(quán)的授予。[2]因此，本文所討論的房屋委托經(jīng)營合同中的代理行為是基于委托合同和代理權(quán)授予的前提下進(jìn)行的。

《民法典》第162條是關(guān)于顯名代理的規(guī)定；第925條是關(guān)于隱名代理的規(guī)定，保留了原《合同法》第402條的內(nèi)容；《民法典》第926條是關(guān)于間接代理的規(guī)定，保留了原《合同法》第403條的內(nèi)容。按照上述規(guī)定，我國法律將代理分為了顯名代理、隱名代理和間接代理三種類型。

顯名代理是指代理人明確地以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，該民事法律行為的效力直接對被代理人發(fā)生。隱名代理是指代理人以自己的名義實(shí)施民事法律行為，但其代理人身份為相對人知悉，在這種情況下，也發(fā)生代理人的效果，該民事法律行為的效果直接對代理人發(fā)生。[3]間接代理是指代理人以自己的名義從事法律行為，并符合《合同法》（《合同法》現(xiàn)已失效，現(xiàn)為《民法典》）關(guān)于間接代理構(gòu)成要件的規(guī)定。[4]間接代理與直接代理相對應(yīng)。所謂直接代理是指代理人以被代理人的名義并為被代理人的利益同第三人為法律行為。[5]從以上定義來看，直接代理與顯名代理基本一致，即都是代理人以被代理人名義，為被代理人的利益與第三人發(fā)生民事法律行為，產(chǎn)生法律行為效力直接對被代理人發(fā)生。

一、受托人在委托人授權(quán)范圍內(nèi)，與承租人簽署的房屋委托經(jīng)營合同的行為

根據(jù)《民法典》第925條的規(guī)定：受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人；但是，有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。因此，在委托人委托受托人對外出租房產(chǎn)時，在符合下列條件時，受托人的行為將視為隱名代理。

（一）在委托人授權(quán)范圍之內(nèi)

既然是為代理關(guān)系，受托人必須在委托人授權(quán)范圍之內(nèi)行使民事法律行為，其產(chǎn)生的結(jié)果才能對委托人產(chǎn)生法律效力，沒有授權(quán)或者超過授權(quán)范圍，則不符合隱名代理的構(gòu)成要件。

（二）承租人在訂立合同時知曉受托人系代理關(guān)系

房屋委托經(jīng)營合同直接約束承租人和委托人，核心要素是承租人知道受托人背后的代理關(guān)系。這里的“知道”，應(yīng)該是“明知”而不包括“應(yīng)當(dāng)知道”。理由如下：首先，“應(yīng)當(dāng)知道”屬于推定。在隱名代理中，法律不應(yīng)加重第三人的注意義務(wù)。其次，原《合同法》第402條在制定之初，繼受了《國際貨物銷售代理公約》第12條和《國際商事合同通則》第2.23條，但在“知道”范圍上并未全盤接受上述條款中“相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道”的內(nèi)容而是限定為“知道”，可見立法機(jī)關(guān)有意排除了“應(yīng)當(dāng)知道這一情形”。再次，限定第三人知道的范圍，盡可能控制隱名代理適用范圍，防止濫用。另外在知道的時間上必須是第三人在訂立合同時就知道，既包括訂立合同當(dāng)時知道，也包括訂立合同之前知道。[6]

（三）沒有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和承租人

從合同的角度而言，以合同的相對性為原則，即合同僅對當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律效力，對于合同之外的第三方不具備約束力。而隱名代理作為一種例外，突破了合同相對性原則，雖然合同是由受托人和承租人之間簽署的，但是相關(guān)法律后果直接約束了沒有成為合同當(dāng)事人的委托人，在委托人和受托人之間通過受托人作為“媒介”直接形成了租賃法律關(guān)系。此時“受托人”的法律地位決定其在該出租合同中不能有獨(dú)立于委托人之外的合同權(quán)利義務(wù)，即該條件是一種消極條件。

如何理解“沒有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和承租人”的含義？在最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編的《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》（四）中給出三種情形：一般認(rèn)為，主要包括以下情形，第一，受托人（即出租人）和第三人（即承租人）的合同中明確約定，該合同僅約束受托人和該第三人。第二，在受托人和第三人的合同中，雖然沒有明確約定，但依據(jù)相關(guān)條款和事實(shí)可以確定當(dāng)事人僅希望在受托人和第三人之間產(chǎn)生法律約束力。第三，委托人與受托人明確約定“在發(fā)生受托人與第三人之間的糾紛時由受托人先行承擔(dān)責(zé)任”，且第三人知悉此約定的。[7]

二、 在房屋委托經(jīng)營合同履行過程中的幾個問題

（一）受托人或承租人是否可以向?qū)Ψ街鲝埡贤?xiàng)下的權(quán)利？

按照隱名代理的理論，房屋委托經(jīng)營合同約束委托人和承租人，在二者之間直接建立租賃法律關(guān)系。但是在實(shí)際履行過程中，經(jīng)常會出現(xiàn)受托人受委托人的委托繼續(xù)履行出租合同情形，一旦雙方在合同過程中出現(xiàn)違約，則受托人和承租人之間是否可以相互直接主張合同權(quán)利。

在出現(xiàn)承租人違約的情況下，受托人是否有權(quán)代表委托人行使合同項(xiàng)下的權(quán)利，要求承租人承擔(dān)違約責(zé)任，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以委托人的授權(quán)范圍內(nèi)是否包括該項(xiàng)授權(quán)為前提。隱名代理最主要的構(gòu)成要件是，受托人必須在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)行使民事法律行為，其產(chǎn)生的結(jié)果才能對委托人產(chǎn)生法律效力。如果委托人在授權(quán)中明確包括代為履行合同、追究違約責(zé)任等內(nèi)容，或者根據(jù)《民法典》第920條[8]的規(guī)定對受讓人進(jìn)行概括性授權(quán)，則受托人在委托人授權(quán)范圍之內(nèi)，可以代委托人行使該等合同權(quán)利，因此產(chǎn)生的法律后果將由委托人承擔(dān)，否則受托人將無權(quán)向承租人主張合同項(xiàng)下權(quán)利。同理，在委托人授權(quán)受托人代為履行合同時，出租人也可以就合同履行問題直接向受托人主張權(quán)利。

對于《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》（四）中所列“委托人與受托人明確約定在發(fā)生受托人與第三人之間的糾紛時由受托人先行承擔(dān)責(zé)任，且第三人知悉此約定的。”構(gòu)成“有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和承租人”情形之一，是否與委托人明確授權(quán)受托人代為履行存在沖突？我們認(rèn)為，履行合同應(yīng)該包括合同項(xiàng)下權(quán)利義務(wù)的代為行使和履行，此時受托人履行合同是在委托人的授權(quán)范圍，為委托人的利益而進(jìn)行的正常代理行為，因此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)由委托人承受，而不是由受讓人承受，故不構(gòu)成“有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和承租人”的情形。而“委托人與受托人明確約定在發(fā)生受托人與第三人之間的糾紛時由受托人先行承擔(dān)責(zé)任，且第三人知悉此約定的。”應(yīng)當(dāng)是指在履行合同過程中發(fā)生違約，委托人和受讓人對于合同履行過程中產(chǎn)生的責(zé)任進(jìn)行劃分，或明確約定受讓人將成為責(zé)任的先行承擔(dān)主體，此時才構(gòu)成“有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和承租人”的情形。

（二）受托人是否單獨(dú)享有房屋委托經(jīng)營合同項(xiàng)下的權(quán)利救濟(jì)？

《中華人民共和國民事訴訟法》(2021年修正)第122條規(guī)定：“起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織； （二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。”也就是說，起訴的前提是原告必須與案件存在直接的利害關(guān)系，由此才享有民事訴訟上的訴權(quán)。

而民事法律行為是指民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為，民事代理適用范圍原則上限于民事法律行為。但一般認(rèn)為一些與合同密切相關(guān)的準(zhǔn)民事法律行為、事實(shí)行為和程序性行為，如要約邀請、要約撤回、訂立時樣品的交付和受理、辦理合同公證等等，也允許代理。但不是所有民事法律行為都允許代理，根據(jù)《民法典》第161條第2款的規(guī)定，下列三種民事法律行為不得代理：一是依照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由本人親自實(shí)施的民事法律行為；二是依照當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)由本人親自實(shí)施的民事法律行為；三是依照民事法律行為的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)由本人親自實(shí)施的民事法律行為。[9]

雖然民事訴訟行為與民事法律行為均為法律上的行為。但前者發(fā)生在訴訟中，受程序法限制，后者概念源于契約制度，受實(shí)體法調(diào)整。民事法律行為是以意思表示為要素，依意思表示的內(nèi)容而引起民事法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止的行為。民事訴訟行為是能民事訴訟法效果的行為。法律上只授予當(dāng)事人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為，而民事訴訟行為是與當(dāng)事人的自身具有密不可分性，只能由當(dāng)事人自行完成，代理人不能以自己的名義進(jìn)行訴訟，只能以被代理人的名義進(jìn)行訴訟。同理，在房屋委托經(jīng)營合同中約定了仲裁情況下，受托人亦不能單獨(dú)以自己的名義向?qū)Ψ街鲝埡贤?xiàng)下的權(quán)利義務(wù)。

（三）房屋委托經(jīng)營合同中約定仲裁條款對委托人是否有效？

在房屋委托經(jīng)營合同中約定了仲裁情況下，受托人亦不能單獨(dú)以自己的名義向?qū)Ψ街鲝埡贤?xiàng)下的權(quán)利義務(wù)，但委托人并未作為合同的一方當(dāng)事人，此時就涉及到合同中約定的仲裁條款對委托人是否有效的問題。

傳統(tǒng)仲裁理論固守仲裁協(xié)議書面形式原則，將仲裁協(xié)議所約束的當(dāng)事人限定在一個狹窄的范圍內(nèi)，只有在仲裁協(xié)議上簽字的當(dāng)事人才是仲裁協(xié)議效力約束的對象。一方面，將書面形式作為仲裁條款的生效要件，以書面仲裁條款作為雙方當(dāng)事人仲裁合意的證明；另一方面，仲裁條款具有相對性，只有在仲裁條款上簽字的當(dāng)事人才是申請或參與仲裁程序的合格主體，將仲裁協(xié)議當(dāng)事人等同于仲裁當(dāng)事人，并在此基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)仲裁條款獨(dú)立性，認(rèn)為仲裁條款是合同中涉爭議解決的程序條款，獨(dú)立于合同實(shí)體權(quán)利義務(wù)條款，即便合同外的第三人取得了合同的實(shí)體權(quán)利義務(wù)，也不能當(dāng)然的受到仲裁條款的約束，而只能對合同中的仲裁條款單獨(dú)為接受的書面意思表示，或與相對人達(dá)成新的仲裁條款，方可仲裁。[10]

由于作為房屋委托經(jīng)營合同的委托人并未成為該合同的當(dāng)事人，按照傳統(tǒng)的仲裁理論，房屋委托經(jīng)營合同中的仲裁條款對于委托人不具有約束力。但是這就會造成一個矛盾，一方面因隱名代理的存在，雖然受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人（承租人）訂立合同，第三人（承租人）在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人（承租人）。另一方面，合同雙方當(dāng)事人之間的爭議解決條款因書面的仲裁條款或協(xié)議，而無法對合同當(dāng)事人以外的委托人產(chǎn)生約束力。對此，我們認(rèn)為從方便交易、尊重當(dāng)事人立約本意角度的出發(fā)，根據(jù)“仲裁條款書面形式的擴(kuò)張”的理論，仲裁條款應(yīng)當(dāng)對委托人產(chǎn)生約束力。

各國立法對仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定來源于1958年訂立的《紐約公約》，該公約將書面協(xié)定規(guī)定為提請仲裁的前提，各國亦均依此協(xié)定在本國的仲裁法中規(guī)定了書面形式要求。20世紀(jì)70年代以來，隨著仲裁理論的創(chuàng)新發(fā)展，以及各國鼓勵仲裁的潮流的壯大，諸多國家的立法、司法以及仲裁理論、實(shí)踐都逐步承認(rèn)仲裁條款對未簽字人具有法律拘束力，仲裁協(xié)議效力向未簽字人擴(kuò)張已然成為趨勢，為仲裁協(xié)議的有效認(rèn)定創(chuàng)造了更加寬松有利的條件。只要當(dāng)事人通過口頭的或書面的形式，或當(dāng)事人的行為或有其他證據(jù)足以證明，當(dāng)事人同意或接受了該書面的仲裁條款，就滿足了書面的形式要求，至于現(xiàn)實(shí)中是否在仲裁協(xié)議上簽字，并無影響。我國仲裁法司法解釋同樣在書面形式的擴(kuò)張方面做出嘗試，對當(dāng)事人合并、分立或死亡、債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移等情形中，雙方當(dāng)事人引用其他合同中仲裁條款的效力作出了規(guī)定。從法院對相關(guān)爭議的司法裁判文書中，可以管窺各級法院對這一問題所持的態(tài)度。法院對經(jīng)隱名代理簽訂的仲裁條款效力的認(rèn)定結(jié)果并不完全相同。大多數(shù)法院在裁判理由中都依據(jù)原《合同法》第402條[11]的規(guī)定，認(rèn)定仲裁條款對委托人有效，如在Special Materials Company（美國特殊材料有限公司）與濰坊同興化工有限公司申請撤銷仲裁裁決一案中，北京市第四中級人民法院認(rèn)定，特殊材料公司（本案相對人）知曉濰坊同興公司（本案委托人）與中輕資源公司（本案受托人）之間的代理關(guān)系，因此，合同的權(quán)利義務(wù)直接約束特殊材料公司與濰坊同興公司，合同權(quán)利義務(wù)包含合同中約定的仲裁條款。[12]

在仲裁實(shí)踐中越來越多的仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)持有同樣的觀點(diǎn)，認(rèn)為“仲裁條款書面形式的擴(kuò)張”在隱名代理中對于委托人具有約束力。如，在某仲裁案件中仲裁庭認(rèn)為，根據(jù)授權(quán)委托書的規(guī)定以及店鋪?zhàn)饧s第1.3條第（2）段的規(guī)定，仲裁庭認(rèn)為店鋪?zhàn)饧s簽訂時申請人知道第一被申請人與第二被申請人之間的代理關(guān)系，按照原《合同法》第402條的規(guī)定，在這種情況下，店鋪?zhàn)饧s直接約束作為委托人的第一被申請人和申請人，因此店鋪?zhàn)饧s的仲裁條款亦約束第一被申請人，第一被申請人是本案適格的被申請人。