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十三、交易管理體系構(gòu)建之營銷行為

營銷，俗稱賣貨、賣服務(wù)，形而上的是指企業(yè)發(fā)現(xiàn)或發(fā)掘消費者需求，讓消費者了解該產(chǎn)品/服務(wù)進而購買該產(chǎn)品/服務(wù)的過程。市場營銷可這樣定義：在未進入或剛進入市場時，企業(yè)或創(chuàng)業(yè)者辨識未被滿足的客戶需要，定義、評析目標市場的規(guī)模和利潤潛力，找到最適合企業(yè)進入的市場細分和適合該細分的市場供給品，滿足用戶的需求甚至為用戶創(chuàng)造需求。這歷來都是當代市場經(jīng)濟學(xué)科中的顯學(xué)，基于產(chǎn)品只有賣出去才會賺錢的基本理念，世界各個角落不斷的涌現(xiàn)出一個又一個所謂的大師，口吐蓮花、能言善辯、分解組合成一個又一個所謂新穎先進的營銷理論，包裝成可口、亢奮的速效藥賣給那些急于速成而又祈誠待哺的企業(yè)家或創(chuàng)業(yè)者們。

市場營銷發(fā)展的歷史，先從最初的產(chǎn)品推銷開始，即廣告，其中，叫賣廣告又是最原始、最簡單的廣告形式。古希臘，人們通過叫賣販賣奴隸、牲畜，公開宣傳并吆喝出有節(jié)奏的廣告。另也有“懸?guī)?rdquo;廣告，類似于現(xiàn)在掛橫幅、掛招牌。先秦《韓非子·外儲說》中“宋人有詁酒者，升概甚平，遇客甚謹，為酒甚美，懸?guī)蒙醺咧?rdquo;與后唐詩人杜牧的“水村山郭酒旗風(fēng)”可以相互呼應(yīng)。統(tǒng)而言之，出現(xiàn)了商品交易，也就出現(xiàn)了廣告，也就是出現(xiàn)市場營銷的雛形行為。

當代商品經(jīng)濟社會所定義的市場營銷，仍應(yīng)是以下面幾種西方理論為主：（1）20世紀60年代美國營銷學(xué)者麥卡錫的4P理論，簡述為產(chǎn)品（Product）,價格（Price）, 渠道（Place）,促銷（ Promotion）換成大白話就是你要賣什么，賣多少錢，在哪兒能賣出去，怎么能賣得好；（2）20世紀70年代美國營銷專家艾爾·里斯（Al Ries）與杰克·特勞特（Jack Trout）提出定位理論，簡述為：要在預(yù)期客戶的頭腦里給產(chǎn)品定位，確保產(chǎn)品在預(yù)期客戶意識里占據(jù)一個真正有價值的地位，使品牌成為某個類別或某種特性的代表品牌。當消費者有相關(guān)需求時，即定位品牌作為首選，也就是說這個品牌占領(lǐng)“消費者心智”；（3）現(xiàn)代營銷學(xué)之父的菲利普·科特勒的大市場營銷理論，簡述為：全球化的產(chǎn)業(yè)產(chǎn)品過剩，過多的產(chǎn)品在追求過少客戶的青睞。營銷是整個企業(yè)組織運營的核心，企業(yè)關(guān)注的重點應(yīng)從價格和分銷轉(zhuǎn)移到滿足顧客需求上來，應(yīng)以營銷角度來打造企業(yè)戰(zhàn)略，才能對市場容量及企業(yè)自身定位做出更明確的界定。

從企業(yè)合規(guī)與法律風(fēng)險防范的角度而言，市場營銷的企業(yè)行為需要在現(xiàn)行法律法規(guī)《民法典》、《刑法》和部門特別法《電子商務(wù)法》、《廣告法》、《反不正當競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》、《價格法》及相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章等等規(guī)范的基礎(chǔ)上結(jié)合企業(yè)實際評析所可能存在的風(fēng)險，提出合規(guī)防范措施。

（一）銷售的幾種模式及風(fēng)險防范

　 企業(yè)的銷售模式主要有直銷模式、經(jīng)銷模式和代銷模式三種，這種一般情況下指的是產(chǎn)品。若為服務(wù)類，則服務(wù)的提供方往往是企業(yè)本身，但可能采用的是經(jīng)銷、或代銷的模式將服務(wù)推廣或銷售出去。

1、直銷模式，是指企業(yè)的產(chǎn)品不經(jīng)過任何中間環(huán)節(jié)，由企業(yè)直接將其銷售給終端用戶的模式。在這種模式下，一方是提供產(chǎn)品/服務(wù)的企業(yè)，另一方當事人是產(chǎn)品/服務(wù)的消費者。

（1）風(fēng)險與防范

直銷模式有利因素：省去中間環(huán)節(jié)的管理，直接掌握市場情勢的變化，便于了解產(chǎn)品/服務(wù)消費者的需求和對產(chǎn)品/服務(wù)質(zhì)量的反饋，有利于企業(yè)自主掌控產(chǎn)品銷售工作的主動權(quán)，產(chǎn)品的銷售價格比較高；不利因素：直接面對大量的終端客戶、銷售費用高，交易成本高，難于管理。

直銷模式更適合于用戶比較固定、交易額比較大的長期交易合作的產(chǎn)品/服務(wù)。終端客戶比較廣、雜、不固定的，多為臨時性的小單交易的，即不宜適用直銷模式。由于直銷模式都是直營或直接投入，一般不需要出現(xiàn)定品牌宣傳、維權(quán)、代理區(qū)域、市場開發(fā)等對外經(jīng)銷模式才具有的內(nèi)容，但這樣的責(zé)任要求一般也會出現(xiàn)在內(nèi)部銷售部門的承包協(xié)議或責(zé)任書里面。

2、經(jīng)銷模式，是指企業(yè)不直接將其產(chǎn)品銷售給使用產(chǎn)品的終端客戶，而是將產(chǎn)品直接銷售給中間環(huán)節(jié)的企業(yè)，再由中間環(huán)節(jié)的企業(yè)銷售給使用產(chǎn)品終端客戶的模式。中間環(huán)節(jié)的企業(yè)可能是一個一級或者幾個幾級的經(jīng)銷企業(yè)，才能到達使用最終客戶。企業(yè)一款產(chǎn)品可以有多個經(jīng)銷商，也可以只有一個總經(jīng)銷，再由總經(jīng)銷去進行分銷。

（1）風(fēng)險與防范

經(jīng)銷模式的有利因素是：銷售費用相對低，直接面對的客戶少，管理簡單，資金回籠快、借雞生蛋易迅速做大規(guī)模、推出品牌；節(jié)省締約成本；負面因素是：銷售渠道掌控在眾多的經(jīng)銷商手中，產(chǎn)品利潤低，市場反饋能力差，除非是供不應(yīng)求的絕銷產(chǎn)品，否則企業(yè)難于完全自主掌控產(chǎn)品銷售工作的主動權(quán)。

經(jīng)銷模式比較適合于終端用戶廣且不易固定的產(chǎn)品采用。比如繁雜多樣的消費品。若采用總經(jīng)銷的經(jīng)銷模式下，為防止總經(jīng)銷反客為主，“客大壓店”以掌控的銷售渠道倒逼企業(yè)，所以建議總經(jīng)銷以單品形式授權(quán)，不要將全部產(chǎn)品授權(quán)給一家企業(yè)來總經(jīng)銷；或者采用企業(yè)控股總經(jīng)銷企業(yè)或經(jīng)銷企業(yè)的形式來規(guī)避。

企業(yè)應(yīng)建立經(jīng)銷管控體系，無論是總經(jīng)銷、區(qū)域總代理、或其下的經(jīng)銷商，在系列的雙方合同中務(wù)必約定，每個層級的經(jīng)銷售均要考核信用、能力及銷售網(wǎng)絡(luò)情況，簽訂定期責(zé)任條款：根據(jù)產(chǎn)品特性合理授權(quán)期間過長，是否能成為經(jīng)銷商的授權(quán)應(yīng)就銷售額指標、品牌推廣與保護、區(qū)域保護（防竄貨）、違約責(zé)任等主要的內(nèi)容緊密掛勾。且這樣條款應(yīng)傳導(dǎo)并得到最一線的經(jīng)銷商書面確認。企業(yè)要在流程管理方面從上至下掌控產(chǎn)品銷售從出廠至終端客戶的銷售全過程，如物流倉儲倉庫信息、如產(chǎn)品定價與品牌推廣、如二級三級的經(jīng)銷商代理商調(diào)整，如區(qū)域竄貨監(jiān)督等。

3、代銷模式 是指企業(yè)將其產(chǎn)品委托他人代為銷售的一種合同模式。代銷模式從本質(zhì)上說，是一種委托代理行為，是企業(yè)委托另一家單位銷售自己產(chǎn)品的。產(chǎn)品的所有權(quán)并不發(fā)生從企業(yè)向受托人的轉(zhuǎn)移，仍為企業(yè)所有。發(fā)生交易的是企業(yè)與終端用戶。這是代銷與經(jīng)銷的區(qū)別。

代銷模式，有利因素：代銷人沒有資金占用與產(chǎn)品積壓的顧慮，易于接受并能迅速推廣，在代銷過程當中仍保留所有權(quán)不易產(chǎn)生交易壞帳；不利因素：代銷人因未投入資金未成形成緊密的紐帶關(guān)系與責(zé)任心，代銷過程若屬代銷方保管的則易產(chǎn)生保管不周的損耗特別是保質(zhì)期較短的產(chǎn)品，同時仍然會產(chǎn)生與經(jīng)銷模式一樣的不接近市場、不掌控渠道的問題。代銷人易形成表見代理，擴大企業(yè)與終端客戶在買賣合同中的責(zé)任，同時占用貨款。

在實務(wù)中，代銷人獲取報酬的的方式有兩種：代銷人按規(guī)定價格對外銷售，定期根據(jù)銷售總額的比例向代銷人支付報酬；或者企業(yè)與代銷人約定彼此的結(jié)算價格，并設(shè)定一定溢價區(qū)，銷售產(chǎn)生的溢價部分即為代銷人的報酬。

寄售與代銷的不同，寄售也是代銷的一種，但它與一般意義上的代銷的不同：寄售一般要把產(chǎn)品轉(zhuǎn)給代銷人保管，代銷不一定要保管產(chǎn)品；代銷只能嚴格按代銷協(xié)議的規(guī)定執(zhí)行，不能經(jīng)營其他企業(yè)的競爭產(chǎn)品、不能有竄貨，要有銷售指標、品牌推廣方面的要求；而寄售僅是單純將產(chǎn)品寄放在保管人這邊，讓其幫忙銷售，不會再有其他方面的約定。

（二）營銷行為中的法律風(fēng)險與防范

1、營銷合同的風(fēng)險與防范

因銷售合同所可能遇到的各類風(fēng)險與防范措施，在本書的第十一篇中已予以詳細闡述。企業(yè)所需要關(guān)注的是因采用不同的銷售模式，直銷、經(jīng)銷、代銷或寄售等，根據(jù)產(chǎn)品的特點，將有品牌保護與推廣、銷售指標、經(jīng)銷商管理、區(qū)域保護及相關(guān)的違約責(zé)任納入合作協(xié)議當中加強規(guī)范。

2、廣告宣傳的風(fēng)險與防范

在達信息量過剩，有效信息難以傳達的年代里，廣告宣傳推廣對于當代的一家企業(yè)來說是必不可少的。但因廣告宣傳方面的規(guī)范要求也是較多的。

（1）如《廣告法》第9條規(guī)定，廣告中不得使用我國的國旗、國徽、國歌，不準利用國家機關(guān)、國家機關(guān)工作人員的名義來作廣告；不能有妨礙社會公共秩序和違背社會良好風(fēng)尚；不能有損害民族、宗教、種族、性別方面的歧視；不能妨礙環(huán)境與自然資源保護等等。

（2）廣告不得使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語及其含義相同或近似的最高級形容詞“最”字用語都屬于絕對化用語，如獨一無二、最先進制法、療效最佳、100%安全等，即對廣告絕對化用語做出明確禁止性規(guī)定，因為在絕大多數(shù)情況下，上述詞語不僅違反了公平競爭原則，還違背了廣告的真實性原則。但有關(guān)“首個”“獨家”“唯一”等用語，如有事實依據(jù)且能完整清楚表示，不致引人誤解的，可以使用。根據(jù)新修訂過的《商標法》的規(guī)定，生產(chǎn)、經(jīng)營者不能將“馳名商標”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及商業(yè)活動中。

（3）《廣告法》要求，廣告中對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾或者對服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價格、允諾有表示的，應(yīng)當清楚、明白。廣告中表明推銷商品、提供服務(wù)附帶贈送禮品的，應(yīng)當標明贈送的品種和數(shù)量。——廣告一般會被視為要約邀請，但廣告中具體和明確的條款對當事人之間簽定合同具有實質(zhì)的影響符合則會被視為要約?！?/p>

（4）部分廣告發(fā)布必要的前置審批程序，特殊產(chǎn)品的廣告發(fā)布需要經(jīng)過廣告審查機關(guān)的審查后方能發(fā)布，主要是醫(yī)療、藥品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、保健食品等產(chǎn)品及服務(wù)的廣告。而部分的廣告發(fā)布形式，如戶外廣告和招牌設(shè)置，會由當?shù)氐某枪懿块T來負責(zé)規(guī)劃、管理、監(jiān)督和綜合協(xié)調(diào)工作。

（5）廣告語的知識產(chǎn)權(quán)保護，在廣告策劃設(shè)計階段，務(wù)必在委托合同中，要求廣告公司就其所使用的文字字體、相片、圖畫、視頻、音樂及廣告語等擁有相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)或已得到授權(quán)，否則產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任由廣告公司概況承擔(dān)。同時，企業(yè)所形成的外觀設(shè)計作品要明確著作權(quán)最終歸己所有，并積極申請著作權(quán)登記、專利登記和商標登記，形成保護鏈。

（6）在商品促銷廣告中用格式條款的形式聲明最后的解釋權(quán)歸其所有，這一做法不僅為許多商家采用，而且使“最終解釋權(quán)”發(fā)展成為了許多行業(yè)約定俗成的一個用語。這屬于《民法典》496-498條格式條款的規(guī)定、《消費者權(quán)益保護法》以及國家市場監(jiān)督總局所頒布的《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》規(guī)定，經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當承擔(dān)的民事責(zé)任，含有這些內(nèi)容的格式合同、通知、聲明等均屬無效。

（7）虛假廣告宣傳是指在商業(yè)活動中，經(jīng)營者利用廣告或者其他方法對商品或者服務(wù)做出與實際內(nèi)容不相符的虛假信息，導(dǎo)致客戶或消費者誤解的行為，主要表現(xiàn)為：1）商品或者服務(wù)不存在的；2）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符；3）對購買行為有實質(zhì)性影響的、使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的以及虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的等等。

除達到一定條件需承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任與刑事責(zé)任外，虛假廣告由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者，廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的，應(yīng)當依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營者，廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實姓名，地址的，應(yīng)當承擔(dān)全部民事責(zé)任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當依法承擔(dān)連帶責(zé)任。

民事責(zé)任的額度：普通商品的賠償金額為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的3倍；食品的賠償金額為支付價款10倍或者損失3倍的賠償金

3、不正當競爭的風(fēng)險與防范

不正當競爭是指指經(jīng)營者及其他有關(guān)市場參與者采取違反公平、誠實信用等公認的商業(yè)道德的手段去爭取交易機會或者破壞他人的競爭優(yōu)勢，損害消費者和其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。典型的例子就是最近阿里巴巴、京東、美團、騰訊等大咖公司剛因不正當競爭的行為而被相關(guān)部門進行了處罰并要求積極配合整改。

不正當競爭行為有以下11種表現(xiàn)形式：

（1）混淆行為：1）假冒他人注冊商標；2）與知名商品相混淆;擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜、或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜、造成和他人知名商品相混淆，使購買者誤認為是他人的商品；3）擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認為是他人的商品；4）在商品上偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。

（2）公用企業(yè)或其他依法享有獨占地位的經(jīng)營者的限制競爭行為：1）限定用戶或消費者只能購買和使用其附帶提供的相關(guān)商品，而不得購買和使用其他經(jīng)營者提供的符合技術(shù)標準的同類商品；2）限定用戶或消費者只能購買和使用其指定的經(jīng)營者生產(chǎn)或者經(jīng)銷的商品，而不得購買和使用其他經(jīng)營者提供的符合技術(shù)標準的同類商品；3）強制用戶、消費者購買其提供的不必要的商品及配件；4）強制用戶、消費者購買其指定的經(jīng)營者提供的不必要的商品；5）以驗驗商品質(zhì)量、性能等為借口，阻礙用戶、消費者購買、使用其他經(jīng)營者提供的符合技術(shù)標準的其他商品；6）對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應(yīng)相關(guān)商品，或者濫收費用；7）其他限制競爭的行為。

（3）政府機構(gòu)的限制競爭行為：1）實施行政性強制經(jīng)營活動，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動；2）實施地區(qū)封鎖行為：限制外地商品進入本地市場或者本地商品流向外地市場。

（4）商業(yè)賄賂行為，經(jīng)營者為爭取交易機會，暗中給予能夠影響市場交易的有關(guān)人員以財物或其他好處。商業(yè)賄賂的主要形式是回扣。若達到一定數(shù)量，則構(gòu)成《刑法》上的商業(yè)賄賂罪。

（5）虛假宣傳行為，經(jīng)營者利用廣告或其他公眾知道的方法，對商品的質(zhì)量、制作成份、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。構(gòu)成虛假廣告必須達到足以引起一般公眾誤解的程度。在上文的廣告風(fēng)險里已闡述。

（6）侵犯商業(yè)秘密行為：1）以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；2）披露、使用或允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；3）與權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位和個人違反合同約定或違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密；4）權(quán)利人的職工違反合同約定或者權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密；5）第三人明知或應(yīng)知上述違法行為，獲取、使用或披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。